El Estado tiene poder. El que le atribuyen la Constitución y las leyes. La forma, intensidad y características de su ejercicio depende de cómo las leyes lo definan.
Hasta antes de la Ley de Modernización del Estado (derogada) había una concepción muy estricta: las leyes debían detallar con precisión las competencias; era una concepción cerrada: las normas debían agotar en sus prescripciones todo lo que los órganos del poder podían realizar.
Esta concepción cambió con la ley indicada. El artículo 18, párrafo cuarto, estableció literalmente: “Los funcionarios públicos son plenamente competentes para ejercer todas aquellas acciones que son compatibles con la naturaleza y fines del respectivo órgano o entidad administrativa que dirigen o representan…”. El estatuto de la Función Ejecutiva sigue la misma línea.
Finalmente, el código citado define en el artículo 67 que “el ejercicio de las competencias asignadas a los órganos o entidades administrativos incluye no solo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones…”.
En definitiva, la forma de atribuir competencias administrativas ha cambiado. Esa forma es una prerrogativa del legislador, no de los jueces. Esto no implica arbitrariedad; es una concepción nueva ya arraigada en el derecho público. “Las administraciones públicas sirven con objetividad al interés general”, dice el mismo código. El servicio público es una de las más contundentes expresiones del interés general; tanto que sus características están ampliamente determinadas en la Constitución. Por su relevancia, ante la falta de capacidad técnica o económica del Estado, este puede excepcionalmente delegar a particulares la prestación de servicios públicos. En esa delegación el contrato estrella es el de concesión: porque la inversión, típicamente muy alta, la hace el particular, la operación también; el riesgo es del particular, es contrato a largo plazo, y la infraestructura que desarrolle el particular queda en propiedad del Estado. Es un contrato “bendito” (ni de la derecha ni de la izquierda”), pero la Corte Constitucional encuentra inconstitucional la norma de la ley eléctrica que dice que el Estado podrá delegar de forma excepcional, entre otros, a empresas de capital privado la participación en las actividades del sector eléctrico “cuando sea necesario para satisfacer el interés público, colectivo o general”.
La Corte considera que la excepcionalidad exige detallar casos específicos.
La ley eléctrica globalizó la causal: “Cuando sea necesario para satisfacer el interés público, colectivo o general”. Es lógico: las administraciones públicas “sirven con objetividad al interés general”.
La Corte exige que “los casos” a que se refiere la Constitución sean enlistados. Eso es un irrespeto al legislador, quien define las características de la ley. (O)