La disposición –como ocurre con casi todas las disposiciones de la Constitución– parece redactada en mandarín y traducida al castellano por una aplicación artificial poco inteligente. Según el artículo 422 de la Constitución: “No se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Los ilustres magistrados constitucionales analizaron este artículo a propósito de un convenio entre Ecuador y Costa Rica. Los jueces iusfilósofos se dieron a la tarea de explicarlo. Según los seres de luz constitucional, el artículo 422 prohíbe que en un tratado internacional celebrado entre Ecuador y otro país se establezca que, en caso de controversias, se pueda demandar al Ecuador en arbitraje.
Un reciente dictamen de la Corte Constitucional (CC) vuelve obligatoria la revisión de constitucionalidad del tratado de protección de inversiones celebrado entre Ecuador y Emiratos Árabes Unidos (EAU). No hay que ser adivino para anticipar lo que va a ocurrir. La CC ha demostrado ser brillante para encontrar argumentos creativos y ejecutar piruetas interpretativas que le permiten concluir que cuando la Constitución dice que el matrimonio es entre hombre y mujer, en realidad dice que es entre hombre y hombre; o que, en algún rincón oculto del texto constitucional que es visible solo para iniciados, se encuentra el derecho fundamental de los adolescentes a cambiarse de sexo.
Cuando se trata de expedir fallos que ayuden a crear condiciones para atraer inversión extranjera y generar empleo, se agota la creatividad. Constitución no gustar arbitraje. Estado no delegar sector estratégico. Constitución buena, inversión privada mala. No sorprenderá que los jueces iusfilósofos declaren la inconstitucionalidad parcial del convenio de protección de inversiones entre Ecuador y EAU del arbitraje internacional.
¿Qué se puede hacer? El Gobierno parece insistir en la teoría de que el art. 422 prohíbe solo las controversias contractuales, y que el tratado se refiere a disputas propias del derecho internacional de inversiones.
La salida, sin embargo, está en otra parte. El arbitraje es indispensable para atraer inversión extranjera. Nadie en su sano juicio va a invertir si existe el riesgo de que la integridad de su patrimonio quede en manos del cuestionado sistema judicial ecuatoriano.
No existe impedimento para que el Estado o sus instituciones se sometan a arbitraje. Lo que se prohíbe es que un tratado internacional lo establezca. La propia Constitución dispone que “en la contratación pública procederá el arbitraje”. Así, nada impide que, en un contrato de inversión celebrado entre el Estado y un inversionista, se incluya una cláusula arbitral. Eso no está cubierto por el artículo 422 ni prohibido en ninguna parte.
La solución es contractualizar. Que los tratados digan, sin eufemismos, que el inversionista podrá condicionar su inversión a la celebración de un contrato con el Estado. Y que sea en ese contrato donde se pacte el arbitraje. No hay argumentos, interpretaciones o maromas mentales que impidan contractualizar el arbitraje. (O)