Diego Borja, ministro de Finanzas en el gobierno de Alfredo Palacio, admite haber sido uno de los protagonistas de la elaboración de la Ley 42 que fue, junto con el Decreto 662 del expresidente Rafael Correa, la normativa que generó una demanda de la empresa francesa Perenco, en contra del Ecuador, que ahora lo obliga a pagar $ 374 millones en los próximos 60 días. Para Borja, la pérdida que ha sufrido Ecuador tiene que ver con la mala defensa que se ha hecho desde la Procuraduría y rechaza que se quiera aplicar derecho de repetición. En el tema financiero, asegura, no fue un mal negocio para el país.

¿Cuál fue su papel en el proceso con Perenco y cómo recibe las declaraciones del procurador Íñigo Salvador de que se ejercerá el derecho de repetición?

Modestia aparte, mi papel fue muy importante. Esta ley se concibió en el Ministerio de Finanzas y yo era ministro en ese momento. Recuerdo que para la elaboración de la ley contamos con el apoyo de expertos jurídicos como Galo García, exministro de Roldós y de Osvaldo Hurtado, el propio doctor Julio César Trujillo, entre otros. El problema es que la defensa del Estado en los distintos juicios que han planteado las empresas petroleras es muy mala, mediocre. Cuando un país incumple la institucionalidad interna, existe el hecho objetivo para plantear una demanda al Estado, pero si se ha cumplido, no debería haber un fallo en contra. En realidad a quien deberíamos aplicar la repetición es al procurador. Lo que dice el procurador es inaudito, pues para que haya repetición se deberían cumplir tres causales: haber violado la ley, que haya intención de daño y omisión o negligencia. En este caso no hay ninguna de las tres.

¿Habla de su propio caso como exministro o en el caso de todos los funcionarios que participaron?

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En todos los casos. Digo esto, porque la Ley 42 es un cuerpo normativo que lo aprueba el Congreso. En abril de 2006 todos los bloques parlamentarios, a excepción de los socialcristianos, votaron a favor de la ley. Luego hubo una demanda de inconstitucionalidad y el Tribunal de Garantías Constitucionales dijo que era perfectamente constitucional. Existieron los reglamentos que normaron la ley y, por último, las empresas aceptaron la renegociación en esos términos. Sabían que era beneficioso para ellos, además de ser justo. No había razón jurídica para perder, incluso el Ciadi en el caso Burlington dice que la Ley 42 no es expropiatoria y en el caso de Perenco dice lo contrario.

¿Entonces la repetición debería ir en contra de todos los procuradores desde el 2008, no solo de Salvador?

La demanda de Perenco fue luego del Decreto 662. Por eso yo digo que aquí amerita una auditoría jurídica de la Procuraduría como institución para establecer por qué el Ecuador perdió. Eso se debería hacer, en vez de estar buscando culpabilidad de terceros.

La ley existía, pero el problema habría sido que se les cambiaban las reglas de juego a mitad del contrato. ¿Es así?

Podría haber sido. Pero se puede ver desde un escenario favorable al Estado en el sentido de que en ese momento cambió el contexto mundial. Durante muchos años el petróleo estuvo en alrededor de $ 30 por barril, y el precio de equilibrio de los contratos era entre $ 15 y $ 24. Pero cuando sube de manera importante, el Estado tiene derecho a cambiar la norma. Eso no era nuevo: en el gobierno de Jimmy Carter se lo hizo, en Chile con el precio del cobre se lo hizo, había jurisprudencia internacional.

¿Qué opinión le merecen los cambios que se dieron, al pasar del 50-50 de participación (Estado-privadas) al 99-1 (Estado-privadas) de los ingresos extraordinarios, esto último habría sido la gota que derramó el vaso y que provocó las demandas?

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En ese momento la empresa se sintió lesionada, pero la ley permitía claramente “al menos” 50%, así cuando el presidente Correa dice 99-1, en estricto sentido no está violando la ley. Acordémonos de que era sobre el excedente y que en 2008 se llegó a vender a $ 114 por barril. Era una ganancia inimaginable.

¿Coincidiría con el procurador en que es una lección por aprender que no se deben violentar contratos porque las consecuencias son peores? ¿No cree que se pudo mejor conversar en vez de tener una actitud beligerante?

Cuando le oigo al procurador me digo qué pésimo que ha sido nuestro proceso de defensa. Por un lado no existen causales para la repetición y cuando hace la reflexión financiera también se equivoca. Solo en 2008 por el 50-50 el Estado recobró $ 3.200 millones, el fallo en contra de Ecuador es de $ 374 millones, es decir, la décima parte. Incluso con un fallo injusto el Estado recibió más recursos, pudo participar en la renta petrolera, fue un buen negocio. De lo contrario, no hubiésemos obtenido nada.

Si se llegara a dar la réplica en contra suyo, ¿cuál sería su reacción?

Yo siento que el procurador está haciendo un lavado de manos, sigue usando la muletilla ‘la culpa es de Correa’, cuando quien tiene que rendir cuentas es el procurador. Si quisieran hacerlo, debería repetir a todo el Estado, y si quiere ver el influjo psíquico que inspiró esto, fue la Constitución de 1998, o sea, el gobierno de Osvaldo Hurtado. Si llegara a suceder, estaría jugando con fuego.

¿Está de acuerdo en que no hay otra salida sino pagar, ya que es un fallo de última instancia?

Lastimosamente, sí. Ecuador no ha hecho nada para tener tribunales alternativos, pues sabemos que en el Ciadi tienen mucha fuerza de presión las corporaciones. Ahora no nos queda más que pagar, ojalá se negocie en buenos términos. (I)