Con mucha frecuencia las leyes que se expiden en el Ecuador utilizan expresiones que aparentemente no encierran ninguna dificultad para su entendimiento, pero que en realidad han sido y son la cuna de una de las principales pestes del ejercicio de la Función Pública: la arbitrariedad.
“Interés general”, “más conveniente a los intereses nacionales”, “honor nacional”, “moral pública”, “utilidad pública” o “justo precio”, son expresiones permanentemente utilizadas para justificar actuaciones arbitrarias de las autoridades. La causa es sencilla: dado que son conceptos que se piensa pueden interpretarse de múltiples maneras, bastará que quien aplique la ley los invoque para con ello fundamentar cualquier decisión, olvidándose de que su aplicación exige la presencia de circunstancias reales y verificables.
Por ello, la doctrina jurídica más autorizada, en un intento por combatir la arbitrariedad, ha desarrollado una técnica capaz de hacer justiciable su aplicación. Surge así la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. ¿Qué significa esto? Simplemente que las expresiones antes indicadas, no son frases de relleno, sino por el contrario, verdaderos conceptos jurídicos que tienen una particularidad, cual es la de que no están generalmente definidos en la ley. Pero ello no significa que llenarlos de contenido o lo que es lo mismo, determinarlos, sea una actividad que pueda ser realizada arbitrariamente. La técnica consiste entonces en dotar a los conceptos indeterminados de tal contenido que su aplicación nos lleve a una y solo a una solución justa.
Así por ejemplo, tratándose del justo precio en el pago de una expropiación, o el precio es justo o no lo es. Pero no cabe encontrar varias soluciones igualmente justas. Precisamente la posibilidad de escoger una entre varias soluciones igualmente justas es lo que caracteriza a una decisión discrecional. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados no permite escoger, con lo cual disminuye la discrecionalidad en la aplicación de la ley y con ello se avanza en la construcción de un Estado de derecho, caracterizado por lo que García de Enterría llama la “interdicción de la arbitrariedad”. Por supuesto, en esta construcción, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.
Pues bien, uno de los conceptos indeterminados que están de moda es el de “probidad notoria”, como requisito que deben cumplir los aspirantes a magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Siendo un concepto jurídico indeterminado, su determinación exige un amplio proceso de análisis de hechos respecto de la situación personal de cada aspirante, en función de sus circunstancias, territorio de ejercicio profesional, entorno social e incluso de las circunstancias históricas en las cuales ha debido intervenir. De allí que me parece una ligereza que sin fundamento alguno se haya mencionado en los últimos días que de los actuales aspirantes únicamente quince gozan de la condición de “notoriamente probos”. Sin duda, tan arbitraria afirmación atenta contra la dignidad de los otros más de 300 aspirantes, desprestigia el proceso y demuestra que aún no hemos avanzado en la erradicación de afirmaciones carentes de motivación y análisis serio. Bien harían los detractores en leer a Brewer y García de Enterría.
*Catedrático de Derecho
Administrativo