El derecho de guerra está regulado por el Convenio de la Haya y contiene un marco normativo superior y obligatorio para el Ecuador, pues rige por encima de la legislación local y orienta el empleo de las leyes –nuevas y viejas–, inclusive por encima de las deficiencias legislativas que puedan tener.
Entonces, así como la declaratoria de conflicto armado interno le confiere derechos de más a la delincuencia común, también le da otros extras a la fuerza pública que la combate, sobre todo para la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos, creando un nuevo marco jurídico de interpretación y aplicación de la norma vigente, además de un riesgo real tanto para las fuerzas militares y policiales como para la población en general.
En este esquema, la fuerza pública pasa a ser defensora de la ciudadanía como víctima potencial del conflicto y protectora de patrimonio público y privado. La existencia de este nivel de riesgo –incrementado más allá del estándar regular que ya contiene la actividad normal de sus miembros– le permite realizar acciones preventivas y una intervención más agresiva, que en otras circunstancias podrían tomarse como violatorias de garantías. Pero en estas circunstancias excepcionales, entretanto se ajusten a los compromisos internacionales, se entienden tolerables en un ejercicio denominado de “competencia institucional”, que conforma un deber positivo de actuación debidamente legitimada y conteste con los derechos humanos.
En un conflicto armado interno, el uso de figuras jurídicas como el propuesto “indulto anticipado” o las justificaciones establecidas en la ley penal son innecesarios, porque la acción estatal responde a un peligro que ha sido declarado inminente de manera permanente por el presidente de la República, con cargo a un autor señalado; cuyo efecto inmediato en materia penal es que toda actividad del Estado que cumple los presupuestos del derecho internacional humanitario pertenece a la categoría del “riesgo permitido”, sin que pueda ser considerada una conducta antijurídica para transformarse en una permitida.
Los excesos que puede tener la actuación de la fuerza pública, más que con el uso de la fuerza, están relacionados con una desviación del poder que le da la legislación, cuando es usado contra la población civil ajena al conflicto, o para cometer delitos como los que garantizan el respeto al derecho humanitario (arts. 79-90 del COIP), o también delitos comunes que se puedan perpetrar contra la propiedad, integridad física, libertad o hasta sexuales, por ejemplo.
Al final el problema va a ser, como siempre, la deficiencia del sistema de justicia si es que sus integrantes no llegan a comprender los efectos de un conflicto armado interno como institución jurídica supranacional y la forma en que debe aplicarse la normativa doméstica con sujeción a este estado particular. Mientras haya jueces que no puedan aceptar las consecuencias de un “riesgo social” –inminente y permanente durante el conflicto– y la flexibilidad que este acarrea para la beligerancia permitida a la fuerza pública, seguirá habiendo policías y militares procesados injustificadamente por el solo cumplimiento de su deber. (O)
