La diferencia básica entre poder constituyente y poder constituido radica en que este último es de naturaleza jurídica, en la medida en que su formación y competencias están definidas en la Constitución y demás leyes que componen el orden jurídico de un Estado; en tanto que el poder constituyente, al ser originario e incondicionado, es previo al derecho, no aplica sino que crea derecho constitucional, por lo que pertenece al mundo de la política y no al mundo del derecho.

En el Ecuador está funcionando la Asamblea Constituyente como mandataria del pueblo soberano, que es el constituyente primario. Pero es preciso anotar que esta Asamblea es de aquellas que la doctrina constitucional denomina “Asamblea Constituyente Proyectista”, pues no puede, por sí misma, poner en vigencia una nueva Constitución, ya que el titular del poder constituyente se reservó para sí el derecho de aprobarla o improbarla, vía referéndum. En el constitucionalismo contemporáneo, las  constituciones de Portugal de 1976, de España de 1978 y Venezuela de 1999 fueron fruto de asambleas constituyentes proyectistas, las cuales están más acordes  con la idea de que el titular del poder constituyente es el pueblo y con el ejercicio real de la democracia.

Si la actual Asamblea Constituyente tiene en lo fundamental la limitación señalada que la convierte en una Asamblea con menos poder, ¿por qué razón ha suscitado más inquietudes que otras asambleas, con mayor poder, que han operado en nuestra agitada vida republicana? Varias serían las razones, siendo la principal que la mayoría de sus miembros no responde a los dictados de la partidocracia tradicional y, por ello, no asegura a los denominados “factores reales de poder” que operan en nuestra sociedad, la continuidad del mismo estado de cosas, por el contrario, han ofrecido cambiarlo.

El carácter de proyectista de la actual Asamblea Constituyente la obliga a ser especialmente tinosa y ponderada en sus actuaciones, para no dejar al país en el limbo jurídico en caso de que su producto final, que es el proyecto de nueva Constitución, fuere rechazado por el pueblo ecuatoriano. Nos inquieta que ello no esté ocurriendo con los denominados “mandatos constituyentes”.

El Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, aprobado por el pueblo ecuatoriano en la consulta popular del 15 de abril del 2007, estableció que la Asamblea debía aprobar, por mayoría absoluta de votos de los presentes, su Reglamento de Funcionamiento, a partir de la propuesta que formulase la comisión directiva.

Con los antecedentes señalados, el 11 de diciembre del 2007, la Asamblea Constituyente aprobó su Reglamento de Funcionamiento, cuyo artículo 2 establece que en el ejercicio de sus poderes la Asamblea podrá aprobar los siguientes actos decisorios: 1) el texto de la nueva Constitución que será sometido a referéndum; 2) mandatos constituyentes; 3) leyes; 4) resoluciones e instructivos, y 5) acuerdos. El mismo artículo define los mandatos constituyentes como “decisiones y normas que expida la Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes”.

La Asamblea Constituyente viene haciendo en algunos casos un uso equivocado de los “mandatos constituyentes” al utilizarlos para reformar leyes, pues tal propósito no corresponde al objetivo de los mandatos que, según su propio Reglamento, es el de facilitar el ejercicio de sus plenos poderes. Así, por ejemplo, los mandatos 2 y 4, que regulan las indemnizaciones y las remuneraciones en el sector público y, el mandato 6 –que establece la caducidad de las concesiones mineras– no tienen relación con facilitar el ejercicio de los plenos poderes de la Asamblea Constituyente, como sí aconteció con el mandato constituyente 1, a través del cual la Asamblea asumió las atribuciones y deberes de la Función Legislativa y dispuso el receso del Congreso Nacional, pues con esta decisión sí se estaba facilitando el ejercicio de sus plenos poderes.

Los mandatos constituyentes, por su propia naturaleza, al ser decisiones y normas que expide la Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes tienen su vigencia ligada al funcionamiento de la Asamblea y no deben ser utilizados para regular temas que corresponden al dictado o reformas de leyes, cuya vigencia es indefinida.

El artículo 2 del Reglamento de Funcionamiento establece que los actos decisorios de la Asamblea denominados leyes son las “normas aprobadas por la Asamblea Constituyente, en ejercicio de las facultades legislativas conferidas en el inciso primero del artículo 7 del mandato constituyente número 1, del 29 de noviembre del 2007”. Siguiendo su propio reglamento, los referidos mandatos 2, 4 y 6 debieron haber sido tramitados como lo que son: esto es, leyes reformatorias de la normativa legal vigente en materia de remuneraciones e indemnizaciones del sector público y de concesiones mineras.

Utilizar los mandatos constituyentes para reformar leyes nos podría llevar al absurdo de que esas reformas legales que se introducen vía mandatos se tornen inderogables, aunque el pueblo rechace en el referéndum la nueva Constitución. En efecto, si el pueblo dice no en el referéndum aprobatorio, automáticamente cobraría plena vigencia la Constitución de 1998. Se restablecerían el funcionamiento y las competencias del Congreso Nacional, órgano del poder constituido que no podría derogar o reformar los mandatos constituyentes aprobados por la Asamblea, puesto que la Constitución de 1998 y el marco jurídico complementario no le conceden competencia para conocer y resolver sobre mandatos constituyentes y las instituciones del Estado solo pueden ejercer las atribuciones consignadas en la Constitución y la ley.

Lo mismo ocurriría con el Tribunal Constitucional que no podría suspender total o parcialmente los efectos de dichos mandatos constituyentes, ya que juzgar la constitucionalidad de este tipo de actos normativos no está expresamente consignado entre sus competencias constitucionales o legales.

Creo que lo correcto es que la Asamblea Constituyente se sujete a su propio Reglamento de Funcionamiento, y para los casos en que quiera introducir reformas a la legislación vigente  dicte las correspondientes leyes reformatorias. De esta forma, si el pueblo en el referéndum  no aprobare el proyecto de nueva Constitución, deslegitimando así el principal producto de la Asamblea, se podrían revisar también las decisiones legislativas que ahora se confunden y, equivocadamente, se denominan “mandatos constituyentes”.

* Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil.