El inminente advenimiento del nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP) en exactamente dos meses, nos obliga a plantearnos con urgencia varios de los temas que serán sin duda de enorme importancia y absoluta gravedad, en caso de una aplicación poco afortunada de las nuevas instituciones que contiene este cuerpo legal.

La diferencia entre concurso real y concurso ideal de infracciones, acciones y normas, por ejemplo, puede llevar a tal distorsión de sistema penal, que el mismo cúmulo de conductas puede generar la aplicación de una pena de cinco años de privación de libertad o de veinticinco años por la vía de la acumulación de penas. La nueva dogmática del delito culposo o la del delito omisivo es otro aspecto que con seguridad traerá más de un malentendido, al menos en la fase inicial de vigencia del COIP. Figuras totalmente desconocidas en nuestro medio, como la de la infracción al deber objetivo de cuidado o la de la posición de garante, conllevan serios retos para los operadores judiciales, especialmente los de más alta jerarquía, pues estos se verán obligados ahora a dictar las líneas jurisprudenciales que permitan una aplicación racional, seria y uniforme de estas nuevas estructuras penales.

Dentro de los temas novedosos y conflictivos, sin duda la aplicación del error en la teoría del delito planteada por el COIP ocupa un lugar relevante. En el proyecto del COIP el error de tipo y el error de prohibición estuvieron presentes casi hasta su aprobación, pero por un acto de prestidigitación jurídica desapareció a última hora. Las explicaciones fueron de todos los colores y todos los matices, pero en el fondo lo que resultó evidente es la supina ignorancia en el tema por parte de los actores legislativos y de gobierno. Por cierto, en esto no se salvó tampoco la oposición, que aportó al debate con una considerable sarta de idioteces. Que se iba a propiciar la impunidad dijeron algunos o peor aún, que estos instrumentos se iban a prestar a una mala utilización por parte de los operadores de justicia. No sé cuál de los dos argumentos era peor, si el considerar que puede aplicarse pena sin culpabilidad o asumir por parte de las propias instancias oficiales que los jueces no están preparados para implementar figuras, que en los países de mayor desarrollo jurídico ya nadie discute.

Con premisas como las expuestas, el resultado final fue excluir los dos artículos que contemplaban el error de tipo y el error de prohibición y dejar a los operadores de justicia en un limbo que, ese sí, va a dar lugar a una aplicación arbitraria de estas figuras. Para unos jueces procederán las formas de error contempladas por la moderna dogmática penal y para otros no, lo que significa que la responsabilidad o inocencia de una persona dependerá de factores como la suerte y el ánimo del juez que conoce la causa. ¿Cómo evitar semejante escenario? Sencillo, exigiendo que la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia realice una interpretación obligatoria y vinculante por vía jurisprudencial en la materia. Si la sistemática del COIP contempla al dolo como una modalidad de comisión del tipo y este a su vez contiene un elemento cognitivo (conocimiento), resulta obvio preguntarse qué pasa cuando ese conocimiento falte totalmente o se presente de forma defectuosa. De igual forma, si el artículo 34 del COIP al definir la culpabilidad, incluye como elemento sustancial el conocimiento de la antijuridicidad, es forzoso preguntarse qué pasa cuando este conocimiento no existe o es defectuoso. La existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no depende por tanto de su reconocimiento en la norma penal, sino que se constituye en una consecuencia forzosa del esquema conceptual manejado por el COIP. Esto ya sucedió en Alemania cuando en 1952 el Tribunal Supremo Federal dictó una sentencia que reconoce estas formas de error, sin que los mismos se encuentren expresamente señalados en el Código Penal.

Es así, que la Corte Nacional de Justicia a través de su Sala Penal deberá concluir que al faltar el conocimiento de los elementos de tipo objetivo en la conducta, no podrá imputarse a título doloso la misma. Si este conocimiento ha sido defectuoso, es decir vencible, la consecuencia aceptada por la casi totalidad de la dogmática será la derivación hacia la modalidad culposa del tipo penal, si estuviere expresamente tipificada como tal. De igual forma, la falta total de conocimiento de la antijuridicidad del actuar (error de prohibición) eliminará la culpabilidad en la comisión de un delito, mientras que la existencia de un conocimiento defectuoso (error de prohibición vencible) dará como resultado la atenuación de la pena, al no configurarse plenamente la culpabilidad y por tanto atenuarse el reproche que esta comporta. Es mucho lo que resta por hacer y el reto de nuestros órganos jurisdiccionales de más alto nivel es enorme.

¿Cómo evitar semejante escenario? Sencillo, exigiendo que la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia realice una interpretación obligatoria y vinculante por vía jurisprudencial en la materia.