Que hay un vacío en la ley que no permite designar provisionalmente a un contralor, se dice en estos días. ¿Es superable el problema? Sí. Veamos por qué.

a) La competencia es la capacidad que tienen las instituciones y los órganos públicos para poder cumplir los fines y funciones a ellos encomendados.

b) Su existencia es inderogable, pues a la vez que habilita la actuación pública es un límite conocido ante cuyo desbordamiento los ciudadanos pueden defenderse. Es parte de la esencia del Estado de derecho.

c) El contenido de la competencia ha evolucionado notablemente. Es más flexible, justo porque hay una serie de problemas reales que deben resolverse y no son tratados explícitamente por las leyes, ni podrían serlo. (Es imposible prever todas las posibilidades futuras). Es decir, la forma en que se atribuye la competencia ha evolucionado en razón del interés general.

d) La Ley de Modernización del Estado definió que “Los funcionarios públicos son plenamente competentes para ejercer todas aquellas acciones que son compatibles con la naturaleza y fines del respectivo órgano o entidad administrativa que dirigen o representan” (artículo 18).

e) El Estatuto de la Función Ejecutiva (Erjafe) estableció en el artículo 86 que “Los órganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos y adoptar todas las medidas y decisiones que los consideren razonablemente necesarios para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la Ley, no obstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresas y detalladamente a ellos atribuidos”.

f) La Ley de Régimen Municipal establecía en el artículo 159 que “… la potestad y competencia de la administración en cada uno de los ramos comprenderá no solo las facultades mencionadas, sino cuantas otras fueren congruentes con la respectiva materia y todas aquellas previstas en la Ley y no especificadas de modo expreso en este Capítulo”.

g) El actual Código Orgánico Administrativo (artículo 67) plantea el concepto de facultades implícitas, que es de lo que se trata, así: “El ejercicio de las competencias asignadas a los órganos o entidades administrativos incluye, no solo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones”.

El famoso profesor Eduardo García de Enterría decía, respecto de las facultades implícitas, que “Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse que responde a un orden de razón…”.

Hay que tener presente también una máxima de interpretación jurídica: “el que puede lo más puede lo menos”.

Cuando en la Constitución de 2008 se olvidaron de definir qué sucedería hasta que se posesione la primera Corte Constitucional, el Tribunal Constitucional, en función de cubrir el vacío y evitar la afectación de los derechos de los litigantes, que siendo titulares de nuevas facultades no las podían ejercer, se proclamó Corte Constitucional para el periodo de transición.

¿Es compatible con el cumplimiento de las funciones del Consejo de Participación nombrar un contralor provisional o de transición? Estimo que sí. (O)