En estas épocas de conmociones políticas, donde la corrupción ha sido uno de los ejes del debate público tras una serie de allanamientos y detenciones por parte de la Fiscalía, existe una serie de hechos sobre los cuales muchos actores políticos venían denunciando desde hace meses. Pero en cuanto a la responsabilidad por las acciones realizadas en el marco de la actuación por parte de los aparatos del Estado poco se ha discutido sobre las posibles responsabilidades sobre las personas que ejercen el dominio sobre los mismos. Sin embargo, ello ya se ha discutido internacionalmente por parte de la doctrina y de los tribunales bajo el título de la teoría del “dominio del hecho mediante aparatos organizados del poder”. Si bien dicha doctrina fue creada en el marco de los crímenes violentos del nacionalsocialismo y otros crímenes de lesa humanidad, no hay ningún impedimento para que dicha figura de imputación no pueda utilizarse en el marco de la corrupción institucionalizada –y más aún, en el marco del COIP, el cual se adscribe directamente a dicha doctrina–.

En la versión propuesta por Roxin, dicha doctrina requiere de tres requisitos fundamentales: el poder de mando en el marco de la organización por parte de quien da la orden; la separación del Derecho por parte de la organización (en sus actividades relevantes para el Derecho penal), y que tenga ejecutantes individuales fungibles, de forma que otra persona podría ocupar su lugar sin que afecte a la efectiva ejecución de la conducta.

El primero de los requisitos se refiere a la propia organización de los aparatos estatales que son dirigidos, mediante políticas institucionales, a la realización de delitos o su aseguramiento, separándolos de su real persecución. Rige entonces un ambiente generalizado de impunidad sobre sus actos, lo que les da la (falsa) seguridad de que sus comportamientos no serán sancionados ni perseguidos. La trascendencia de esto se da precisamente para la punibilidad del “autor detrás del autor”, es decir, quien da las órdenes sin ejecutar materialmente la infracción, teniendo a alguien encargado precisamente de realizar los hechos bajo su nombre. Lo importante será pues dicho apartamento del derecho en la actividad delictiva, importando poco el criterio de sus autores sino el de la ley..

Son quienes ostentan el poder, quienes dan las órdenes, quienes crean las políticas, quienes fomentan este apartamiento del Derecho, los verdaderos responsables de la corrupción.

Cuando hablamos de la fungibilidad nos referimos a que el autor material (el más bajo en la pirámide de responsabilidad) pueda ser reemplazado por otra persona, quien ejecutaría la conducta. Es decir, la existencia de la organización no se vincula a los cambios individuales dentro de ella, sino que es una organización cuya existencia y dependencia responden a las políticas de quienes ostentan el poder en ella. Así, más relevancia tendría no quien en el marco de la organización ha realizado la conducta precisa, sino quien desde su puesto jerárquico ha dado la orden, o la política institucional, con indiferencia de quién es el individuo concreto que la ejecute. La responsabilidad también recaería, por ejemplo, sobre los mandos medios que aseguran el cumplimiento de las órdenes, pues también tendría en sus manos parte del dominio de la organización delictiva.

Lo interesante es ver cómo los integrantes poseen una resolución a los hechos, o al menos una adaptación organizacional que los inclina a la realización de los mismos, precisamente por el ambiente institucional corrupto. El mismo apartamiento del derecho por parte de la organización, al ser una organización de poder, hace que el ejecutante no crea que debe temer por sus consecuencias penales: tanto por el hecho de que es una orden superior, como por el hecho de que al ser fungible, no importará si se niega a hacerlo (si no es él, alguien más lo hará). Todo esto hace que el delito sea obra del superior, quien no quedará simplemente como una persona al margen de la misma.

En el caso de la corrupción estatal organizada, donde los aparatos de poder trabajan en sincronía para asegurar la no punibilidad de las conductas, controlando las entidades de control, fiscalización y justicia, haciendo casi nula su intervención; donde existe una serie de órdenes y políticas que dan un falso sentimiento de seguridad a sus autores, creando una cultura de apartamiento de la ley donde “todos llevan”; donde los homenajes y el discurso vacío fomentan la actuación y el sentimiento de impunidad de sus miembros; donde hay más procesos contra los denunciantes que contra los denunciados; donde el culto a la “lealtad” y al “partido” es mayor al culto a la ley y la justicia; son todos estos indicadores donde podemos evidenciar que existe, y ha existido, un aparato de poder estatal alejado del Derecho, desde su cúspide hasta sus raíces. Son quienes ostentan el poder, quienes dan las órdenes, quienes crean las políticas, quienes fomentan este apartamiento del Derecho, los verdaderos responsables de la corrupción.

*Profesor de Derecho Penal de la UEES. (O)