En el artículo anterior esbozamos brevemente las características del testaferrismo como tipo penal, su génesis y elementos constitutivos. La tipificación de esta conducta como tipo penal autónomo, que claramente cae en los parámetros del encubrimiento, es una buena muestra de la expansión que afecta al derecho penal en la posmodernidad. En la presente entrega, analizaremos el testaferrismo desde la perspectiva procesal y más específicamente probatoria.

Primero, debe dejarse en claro que la figura del “testaferro” no aplica únicamente a las personas físicas, sino también a las jurídicas. Cuando actúa a nombre de una autoridad pública, debe analizarse y probarse que el testaferro no tiene capacidad de actuación y decisión, que no es más que una pantalla para generar una apariencia jurídica que da una cobertura meramente formal para disimular la procedencia de los dineros recibidos, como señala el Tribunal Supremo Español en su sentencia STS 570/2017. Debe probarse además su relación con el dominus que puede ser familiar, societal, laboral o meramente biográfica. La relación debe ser de clara fiabilidad entre uno y otro, de manera que el dominus encarga al testaferro el cobro, posesión y custodia de bienes y valores recibidos producto de sus actividades delictivas, con la esperanza cierta de recobrarlos cuando las condiciones le permitan hacerlo en total impunidad. Este encargo y simulación puede deberse a actividades delictivas anteriores, como cohecho, peculado, etc., o a delitos que se pretenden cometer a futuro, como evasión tributaria o simular tener un patrimonio inferior para perjudicar a la administración tributaria o a sus acreedores.

Vale señalar en este punto que el testaferrismo, en la forma en que se encuentra establecido en nuestra legislación, no opera en conexidad de cualquier otro delito, sino solo de aquellos establecidos en el artículo 289 del COIP, esto es enriquecimiento ilícito de funcionario, enriquecimiento privado injustificado, tráfico de sustancias ilícitas, trata de personas, diversas formas de explotación, delincuencia organizada, estafa o actos que atenten contra los derechos humanos, entendiéndose por esto a los tipos penales contenidos en el capítulo I del Libro Primero del COIP. En caso de testaferrismo para evasión tributaria, por ejemplo, debe tratarse a esto como una forma de encubrimiento que en nuestra legislación, desde la entrada en vigencia del COIP, se lo trata no como forma de participación, sino como un tipo penal autónomo del delito al que se encuentra ligado.

La figura del “testaferro” no aplica únicamente a las personas físicas, sino también a las jurídicas.

¿Qué estándar probatorio se requiere para establecer el testaferrismo? Este es uno de los temas que más debate genera, pues de exigirse prueba directa, se requeriría que los dineros hubieren sido depositados en la cuenta del dominus, que este hubiera dado factura por el soborno recibido y que además lo hubiera hecho ante notario y elevado a escritura pública. En otras palabras, además de constituirse en una suerte de “prueba imposible”, caeríamos en el ridículo de exigir que para la prueba de testaferrismo se pruebe que no hubo testaferrismo, pues el dominus actuó de manera directa y sin intermediario. Sobre este tema existe basta jurisprudencia, como la producida por el Tribunal Supremo Español en su sentencia STS 5750/2015, que establece que constituye un estándar suficiente la prueba indiciaria, de manera que se satisface el mismo con la prueba genérica de la comisión del delito. Si se demuestra que una compañía contratista del Estado se ha beneficiado de “favores” contractuales, que le han generado una ganancia ilícita y cuantiosa, que dichos contratos se encontraban bajo poder efectivo y decisión de un funcionario y que dicha compañía contratista ha entregado altas sumas de dinero o bienes a un familiar, colaborador o persona estrechamente relacionada a este, los estándares de análisis probatorio se encontrarán más que cumplidos. En este caso deberá analizarse si el familiar o persona allegada no tenía alguna forma de relación contractual o laboral que justifique la entrega de esos dineros y, de no ser así, la relación corrupta entre la compañía contratista y el dominus se encontrará totalmente probada.

¿Qué debe probarse en general para establecer el testaferrismo? En líneas generales y por el limitado espacio de esta columna para analizar un tema tan vasto, como complejo diremos que para la prueba del testaferrismo debe demostrarse la professionalitas, es decir, para determinar quién es el dominus y quién el velo protector, en caso de delitos cometidos por privados, la elección recaerá sobre aquel individuo que mayor acercamiento profesional guarde con la prestación que se discute. En el caso de corrupción en la administración pública, es claro que el dominus es el funcionario y el testaferro el privado, sea familiar, socio, amigo o subordinado que actúa en su nombre y para su encubrimiento. Se probará adicionalmente la gestio, esto es, quien llevaba la “voz cantante” en el negocio o actividad delictiva, pues es el dominus quien actúa y el testaferro el que encubre. (O)