Nuestro invitado
Jorge Zavala Egas

La parte especial del COIP es la que contiene las disposiciones que describen las conductas que la función Legislativa, bajo las órdenes del Ejecutivo, ha considerado que sean delitos o contravenciones y las penas previstas. Sin embargo, para conocer cuándo la conducta que se describe como delito (homicidio, secuestro, hurto, etc.) es objeto de la sanción penal hay que acudir, inevitablemente, a las normas de la parte general; luego, no basta con la adecuación de las conductas ejecutadas a las figuras delictivas para afirmar que se ha cometido un delito.

Hay que saber, primero, qué es delito conforme al COIP, y vemos que se trata de una conducta voluntaria (art. 18 COIP) que causa un resultado (manifestación de voluntad + resultado); pero que, además, debe tener “relevancia penal”, esto es, la conducta debe ser creadora de un riesgo de peligro o de lesión a uno de los bienes jurídicos protegidos por la ley (artículo 22 COIP). Por lo que decimos que el primer paso para determinar la comisión de un delito es la confirmación que una conducta ejecutada ha creado o ha incrementado un “riesgo prohibido”, pues solo tal comportamiento puede ser adecuadamente típico (artículo 25 COIP).

En conclusión, la conducta creadora de un “riesgo prohibido”, que se concreta en un resultado de peligro o de lesión a un bien penalmente protegido, es elemento imprescindible de todo delito.

Ejemplo Nº 1: El nieto que persuade a su abuelo millonario para que viaje, esperando que sufra un accidente y muera, como en efecto sucede. No obstante que su deseo es la muerte del otro y actúa con dolo, en su “posición de garante” (artículos 23 y 28 COIP) de la vida del abuelo, no genera ningún “riesgo prohibido”, pues, su actuar concluyó cuando aquel sube al avión, esto es, su conducta generó un riesgo permitido. Si no creó “riesgo prohibido” lo acontecido después no le es atribuible y, por no haberlo creado, su conducta es penalmente irrelevante (artículo 22 COIP) y nada más hay que considerar para concluir en que el nieto no ha delinquido (artículo 25 COIP).

Ejemplo Nº 2: El nieto que, con el mismo deseo de heredar, observó que su abuelo se ahogaba en la tina de baño y, en lugar de rescatarlo, omitió actuar, causando la muerte del abuelo. En este caso, su omisión dolosa generó un riesgo que la ley, dado su parentesco, prohíbe; pues, estando por ley en “posición de garante” de la vida del abuelo debió actuar salvándolo (art. 28 COIP), luego su conducta es penalmente relevante (arts. 22 y 25 COIP) y se sigue en la verificación de los demás elementos del delito.

Ejemplo Nº 3: El médico que opera cumpliendo con el deber de cuidado que su profesión y esa intervención quirúrgica exigen, pero que, sin embargo, el paciente muere por la infección causada por el bisturí no esterilizado previamente. El médico confió en que la enfermera encargada había cumplido con su labor de esterilización del instrumento, por lo que se concluye en que ella generó el “riesgo prohibido” que, en el caso, se concretó en el resultado muerte y es, por lo tanto, la única conducta que será analizada como elemento del delito de homicidio negligente. La conducta del médico fue adecuada a lo que esperaba el Derecho, por lo que queda exento de imputación alguna, su comportamiento carece de relevancia penal y es atípico (artículos 22 y 25 COIP).

Luego, sin la creación de un “riesgo prohibido”, en el rol social que actuamos, no existe conducta penalmente relevante, por lo que hay que: 1. Determinar la existencia de una conducta que causa un resultado descrito en un tipo penal (lesiones, muerte, abuso de fondos, etc.); 2. Confirmar que esa conducta, además de ser causa del resultado, infringe normas que regulan las “posiciones de garantes” que actuamos generando un “riesgo prohibido”, por ejemplo, las que exigen a los padres alimentar a los hijos, a los médicos el deber de cuidado, a los conductores no conducir a exceso de velocidad, a los banqueros no otorgar créditos vinculados, etc.; 3. Verificar que el “riesgo prohibido” creado se concreta en el resultado producido, así en el mismo ejemplo, debido al descuido de los padres el infante muere por inanición, la mala práctica profesional causa la parálisis del paciente, el otorgamiento de un crédito a una empresa vinculada por acciones, etc.; 4. Una vez constatada la creación del riesgo prohibido, que se ha concretado en el resultado, se debe comenzar la adecuación de la conducta ejecutada a los otros elementos descritos en el tipo penal.

De acuerdo al COIP, hay delito solo si: a) la conducta genera “riesgo prohibido”; b) que se concreta en el resultado producido; y, c) en “posición de garante” de un bien jurídico (artículos 22, 23, inciso segundo, 25 y 28 COIP).

La conducta creadora de un “riesgo prohibido”, que se concreta en un resultado de peligro o de lesión a un bien penalmente protegido, es elemento imprescindible de todo delito.