Recientemente, la Procuraduría General del Estado (PGE) ha emitido informes negativos a ciertos contratos que debieron suscribir algunas fundaciones encargadas de prestar servicios públicos en Guayaquil. Esta negativa se ha basado en argumentos de oportunidad, mas no en razonamientos jurídicos de fondo. Es evidente que la PGE puede informar sobre la legalidad de los contratos que involucren la prestación de un servicio público. Esta potestad de informar favorable o desfavorablemente tiene un minúsculo grado de discrecionalidad, razón por la cual sus juicios deben ser estrictamente jurídicos y respecto de la constitucionalidad y legalidad de los contratos a ella sometidos. En otras palabras, si los contratos sujetos a revisión de la PGE cumplen con los requisitos establecidos en la normativa –y no en juicios de oportunidad que competen exclusivamente al administrador– debe emitirse un informe favorable.

Es necesario aclarar que el artículo 249 de la Constitución expresamente permite que los servicios públicos sean prestados por entidades privadas, reconociendo una técnica de cooperación en la cual los particulares pueden brindar servicios para fines de interés público y al cumplimiento de tareas estatales, sin que esto signifique que la entidad delegante estatal –en este caso el Municipio de Guayaquil– se encuentre exenta de responsabilidad frente a este servicio público por ella delegado, ya que estos serán prestados bajo regulación y control del Estado.

Personalmente y desde un punto de vista teórico, la creación de fundaciones para gestionar servicios públicos no es una respuesta del todo adecuada. Sin embargo, el nacimiento de las fundaciones para gestionar servicios públicos es una respuesta práctica y real que ha dado el Municipio de Guayaquil a las necesidades de una población para desarrollarse, y que permiten evitar las engorrosas técnicas burocráticas centralizadas que asfixiaban totalmente el desarrollo de nuestra ciudad. Si estuviéramos en un régimen de descentralización política seguramente la creación de fundaciones no fuera necesaria, dado que la normativa local se ajustaría a las necesidades de la población y por ende, se tornaría innecesario esquivar la normativa estatal. Esta técnica conocida de sobra por los administrativistas y en especial por los entendidos en el derecho público –cuyo máximo exponente es el Procurador General del Estado– de la huida del derecho administrativo, permite al Estado crear instituciones fundacionales para gestionar auténticos servicios públicos, permitiendo bordear o inaplicar el derecho público y gestionar su presupuesto por medio de entes de esta naturaleza, que además tienen la virtud de difuminar el centro de imputación de las decisiones y huir de los engorrosos procedimientos de la administración pública centralizada.

La comparación entonces no debe hacerse desde un punto de vista teórico, sino desde un punto de vista real y pragmático, encuadrado en las circunstancias que dieron origen a la creación de las fundaciones. La pregunta sería: ¿Es justificable la creación de fundaciones para gestionar servicios públicos cuando no son prestados por el Estado? Mi respuesta es que sí, prefiero que los servicios públicos sean prestados, aunque sea, por las fundaciones y que los controle el Municipio y no tener que esperar a que se digne en prestarlos el Estado central.